17 de Febrero de 2021
Fernando Rey Martínez- Catedrático de Derecho Constitucional y Patrono de la FSG
¿Hay racismo en España? Sí, pero es invisible y apenas se percibe como tal; a menudo, ni siquiera por las víctimas. Es una smiling discrimination. En general, cuando se habla de racismo entre nosotros, la asociación espontánea de ideas remite inmediatamente a Luther King, a Mandela o al Black lives matter, es decir, al extranjero. Resulta difícil solucionar un problema cuya existencia se niega. ¿Hay racismo en España? Sí, pero es invisible y apenas se percibe como tal; a menudo, ni siquiera por las víctimas. Es una smiling discrimination. En general, cuando se habla de racismo entre nosotros, la asociación espontánea de ideas remite inmediatamente a Luther King, a Mandela o al Black lives matter, es decir, al extranjero. Resulta difícil solucionar un problema cuya existencia se niega.
El Tribunal Constitucional español (TC), en contraste con otros rasgos exclusógenos, apenas ha abordado la cuestión de la discriminación racial del art. 14 CE. Tan sólo tres casos pueden ser citados. Si un extraterrestre, harto de observar otros parámetros de nuestra conducta, como por ejemplo el inusitado vínculo con bares y terrazas, leyera la jurisprudencia, constataría que en España el racismo no es un problema. Peor aún. Cuando el TC ha transitado por estos temas, lo ha hecho de forma harto discutible. De un lado, el asunto Williams (STC 13/2001), que desestima el recurso de amparo contra una actuación policial de requerimiento de identificación a una mujer tan sólo por ser negra, por considerar que dicho requerimiento no obedeció ni a una discriminación patente ni a una encubierta (a pesar de que sólo a ella, de entre todos los pasajeros que descendieron del tren, se le exigió). Esta decisión ha sido declarada por el Comité de Derechos Humanos (Comunicación núm. 1493/2006), de 27 de julio de 2009, contraria al artículo 26 2.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966).
La segunda Sentencia sobre discriminación racial es la STC 69/2007, que desestima el amparo de una mujer gitana española a la que las autoridades habían denegado una pensión de viudedad por no haber contraído matrimonio según la forma legal válida en el año 1971 (rito católico), sino de acuerdo con el rito gitano. El Tribunal consideró que el factor étnico/racial no estaba presente en el caso por ningún lado. Existía una norma clara para todos: si usted quiere una pensión de viudedad, cásese oficialmente. Esto es un un magnífico ejemplo de enfoque race blind, indiferente al factor étnico en un contexto de discriminación por indiferenciación (se trata jurídicamente de modo idéntico situaciones de hecho que son muy distintas, en este caso por el factor cultural singular de la minoría étnica). La STC 69/2007 fue más tarde impugnada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y resuelta por éste, el 8 de diciembre de 2009, asunto María Luisa Muñoz v. España, en un sentido diametralmente contrario al del Tribunal español.
La tercera Sentencia del TC es de 11 de febrero de 2021. El Tribunal se enroca en su enfoque race/blind, vuelve a denegar el amparo a una mujer gitana, Joaquina Cortés, a la que se le había desestimado el acceso a una pensión de viudedad porque sólo se había “casado” por el rito gitano. Ella había convivido con su pareja al menos quince años y tenían cinco hijos en común. No consta inscripción de la unión como pareja de hecho (lo cual le hubiera dado derecho a la pensión de viudedad) y los hijos aparecen inscritos en el libro de familia como de padres solteros. Según el Tribunal Constitucional, la unión tradicional gitana no ha sido reconocida por el legislador como una forma válida para contraer matrimonio con efectos de validez civil, ni tampoco se formalizó la situación de pareja de hecho por lo que no existe discriminación directa étnica. El Tribunal distingue este caso del anteriormente descrito: en el caso de María Luisa Muñoz, la legislación de la seguridad social exigía, para acceder a la pensión de viudedad, vínculo matrimonial (lo cual no ocurre en este caso porque una reforma de dicha legislación, mediante la Ley 40/2007, extendió en el art. 174 LGSS ese derecho a las parejas de hecho que, entre otras cosas, formalizasen oficialmente su relación); además, María Luisa Muñoz estaba convencida de buena fe de la realidad de su matrimonio por cuanto diversos documentos oficiales declaraban su condición de esposa del fallecido (libro de familia numerosa, texto de cotización a la seguridad social del marido en el que constaba como su mujer). De modo que el Tribunal Constitucional español interpreta que el Tribunal europeo acogió la queja de la demandante a partir de estas condiciones concretas, no porque considerara que se hubiera producido discriminación étnica alguna. De ahí que el caso de María Luisa Muñoz y el de Joaquina Cortés sean diferentes. Coincido con el voto discrepante de Xiol Ríos en el sentido de apreciar que también en este último asunto se debería haber valorado la existencia de buena fe de la demandante sobre su convicción de estar casada oficialmente aunque no hubiera documentos que abonaran esta percepción.
Comentando en su día la Sentencia de María Luisa Muñoz (en la que tuve el honor, por cierto, de ser uno de sus asesores y de acompañarla, junto con algunos otros miembros de la Fundación del Secretariado Gitano, a la vista oral ante del Tribunal de Estrasburgo), ya observé que el fallo era para celebrar, pero que la argumentación era pobre porque no se fundaba en la apreciación de una discriminación indirecta y de otra de tipo múltiple (étnica y de género combinadas), sino a partir de las circunstancias del caso concreto, de la buena fe de la demandante sobre su percepción (alimentada con textos públicos) de mujer oficialmente casada. Por desgracia, mi vaticinio se ha cumplido porque si el Tribunal europeo hubiera razonado desde las categorías de derecho antidiscriminatorio, ahora el TC se habría visto obligado a estimar el amparo de la señora Cortés. Pero al hacerlo desde el otro enfoque, el TC, fiel a su corta e hiperpositivista visión indiferente al factor racial, se desmarca de la decisión europea y vuelve a desestimar el caso y a equivocarse. No es coquetería académica, sino la exigencia de dar cumplida cuenta de las razones que justifican afirmaciones como las efectuadas, la que me lleva a aconsejar al improbable lector/a de estas líneas que busque mayor profundidad la lectura de mi libro titulado Derecho Antidiscriminatorio (editorial Aranzadi, Thomson Reuters, Pamplona, 2019).
Ciertamente, Joaquina Cortés no reunía los requisitos legales para acceder a la pensión. Por eso, no se produce aquí una discriminación directa. Mi discrepancia radica en que la Sentencia niega que se produzca una discriminación étnica indirecta porque no advierte ni se prueba con datos un perjuicio especial para la comunidad gitana.
De nuevo, un enfoque race/blind, indiferente al factor étnico. ¿Cómo no se advierte el perjuicio (privación de acceso a una pensión) que es, además, sistemático y no episódico como lo prueba que en toda la historia del Tribunal Constitucional sólo haya habido dos sentencias de discriminación étnica y las dos han tenido que ver con este mismo asunto, que, por cierto, también ha sido objeto de análisis por el Tribunal europeo de derechos humanos? ¿Cómo no constatar que la falta de datos deriva de la inexistencia de estadísticas oficiales y de la misma protección de datos sensibles como los étnicos?
Juan Antonio Xiol emite un voto discrepante en el que, en línea con mi trabajo, considera que la legislación aplicable incurre en una discriminación indirecta y múltiple porque perjudica especialmente a las mujeres gitanas. Coincido con Xiol, salvo en que él utiliza un enfoque de la población gitana como una “minoría nacional”, lo cual, a mi juicio, enturbia más que aclara el asunto; basta la causal de discriminación étnico/racial. La legislación aparentemente “neutral” sí produce efectos desfavorables para el colectivo gitano y exigirle la formalización de la pareja de hecho para acceder a la pensión de viudedad supone imponerle un requisito adicional al rito tradicional. Su conclusión es que el rito gitano debería servir como prueba de la existencia de la pareja de hecho.
Sería deseable que legislador modificase la norma en este sentido. La mala noticia es que el hecho de que la Sentencia del TC haya sido desestimatoria no permite augurar este cambio. La buena noticia será que, probablemente, el asunto llegue al Tribunal europeo y este, quizá, además de amparar a la señora Cortés, aprecie por fin la existencia de una discriminación indirecta y múltiple.
No se trata de que se reconozca la validez oficial como matrimonio del rito gitano; el Tribunal europeo concluyó en su día, y concuerdo, que el Convenio de Roma no obliga a reconocerle como tal. De hecho, el rito tradicional es discutible desde el punto de vista de la discriminación de género por la prueba de la virginidad de la mujer. Pero la singularidad cultural de este rito debería bastar para acreditar la existencia de una pareja de hecho y, por tanto, para acceder a una pensión de viudedad. De este modo, no se perjudicaría a mujeres gitanas como Joaquina Cortés y el TC no volvería a tolerar una discriminación fingiendo que no estamos hablando, en realidad, de etnia y de género.
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